Трудовой договор с руководителем, единственным участником

Иногда, оформляя на работу  генерального директора, возникает вопрос,  надо ли заключать с ним трудовой договор, если он является единственным участником (учредителем) юридического лица?

Особенности трудовых отношений с руководителем организации регламентируется гл. 43 ТК РФ. Определение данной должности дается в ст. 273 ТК РФ: это физическое лицо, на которое возлагаются обязанности по управлению организацией, в том числе выполнение функций ее единоличного исполнительного органа. Как указано в ч. 2 ст. 273 ТК РФ, положения гл. 43 не распространяются на ситуации, когда руководитель организации и ее единственный учредитель — одно и то же лицо, т.е. руководитель является и работодателем.

Роструд в Письме от 28.12.2006 N 2262-6-1 отметил, что в указанном случае трудовой договор с руководителем организации как с работником не заключается. Довольно часто встречаются случаи, когда единственный учредитель юридического лица одновременно является его руководителем (например, директором). В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем, и в данной ситуации по отношению к директору его работодатель отсутствует.

Вместе с тем директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. Минздравсоцразвития России в Письме от 18.08.2009 N 22-2-3199 (направлено для использования в работе Письмом ФНС России от 16.09.2009 N ШС-17-3/168@) сообщает, что в основе ст. 273 ТК РФ лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.

Однако при отсутствии трудового договора с генеральным директором нарушаются требования трудового законодательства, т.к. руководитель также является работником и, следовательно, на него распространяется действие общих норм ст. 16 ТК РФ. Данной статьей предусмотрено, что трудовые отношения, возникшие в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые на основании трудового договора. Кроме того, руководители — единственные учредители (участники) организаций не упоминаются в ст. 11 ТК РФ в списке лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство. Данная точка зрения изложена, например, в Определении ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-6362/09 по делу N А51-6093/2008,20-161.

Также необходимо отметить, что с 2010 г. изменилась и позиция Фонда социального страхования РФ. Согласно Письму ФСС РФ от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П директор — единственный учредитель (участник) общества является застрахованным лицом и поэтому имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. По мнению ФСС РФ, право на получение пособий по обязательному социальному страхованию возникает в том случае, если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем), членом данной организации и собственником ее имущества, оформлены трудовым договором. Аналогичная точка зрения представлена в Разъяснении об обязательном страховом обеспечении по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством руководителей организаций, являющихся их единственными учредителями (участниками), членами организации и собственниками ее имущества, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 N 428н. Руководитель организации, состоящий с данной организацией в трудовых отношениях, а также в случае, когда он является ее единственным учредителем (участником), членом, собственником ее имущества, в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством относится к лицам, работающим по трудовому договору.

Исходя из вышеизложенного следует, что с директором — единственным учредителем организации нужно заключить трудовой договор, что позволит руководителю пользоваться социальными гарантиями и избежать возможных споров с контролирующими органами.