Трудовой или договор подряда
Когда закон не писан
23.06.2011Трудовой договор с временно пребывающим иностранцем
24.06.2011
В каких случаях следует заключать трудовой договор, а когда можно ограничиться договором подряда?
Как правило, для выполнения работы между заказчиком и исполнителем заключается договор. В зависимости от характера предстоящей работы это могут быть как трудовые отношения, регулируемые ТК РФ, так и отношения гражданско-правового характера, регулируемые ГК РФ.
Для того чтобы заключить определенный вид договора, необходимо понять суть каждого из договоров и не путать их друг с другом. (Основные различия — см. таблицу.)
| Юридическое лицо (индивидуальный предприниматель, физическое лицо — наниматель) |
Физическое лицо |
| Трудовой договор | Гражданско-правовой договор |
| 1. Письменная форма сделки (ст. 67 ТК РФ). При отсутствии письменного договора последний считается заключенным с момента фактического начала работы. Стороны договора: работник и работодатель |
1. Письменная или устная (ст. ст. 158, 161 ГК РФ). Стороны договора: заказчик и подрядчик (исполнитель) |
| 2. Обязательное оформление следующих документов: — личное заявление работника; — приказ о приеме на работу на должность в соответствии со штатным расписанием; — запись в трудовой книжке; — ознакомление работника с локальными нормативными актами организации |
2. Заключение договора на выполнение работ (оказание услуг) в форме договоров подряда, поручения и т.д. Возможно наличие приложений к договору (сметы, этапов выполнения работ и т.п.) |
| 3. Для выполнения работ по должности (трудовой функции) на постоянной основе в зависимости от квалификации, профессии (ст. ст. 15, 56, 57 ТК РФ) |
3. Для выполнения определенных работ, оказания услуг как индивидуально- конкретного задания (создания определенного материального результата) вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности разового или периодического характера в согласованный срок (гл. 39 ГК РФ, ст. ст. 708, 783 ГК РФ) |
| 4. Работник обязан соблюдать режим работы и отдыха, установленный в организации. Предусмотрена возможность наложения дисциплинарного взыскания (замечание, выговор, увольнение). В соответствии с положением о начислении заработной платы, положением о премировании возможно лишение премии или ее части (ст. 192 ТК РФ) |
4. Подрядчик (исполнитель) не обязан соблюдать режим работы и отдыха, установленный в организации. Наложение дисциплинарных взысканий неприменимо. Вследствие просрочки выполнения работ (оказания услуг) возможно возмещение убытков (ст. ст. 708, 405 ГК РФ) |
| 5. Работодатель должен обеспечить условия труда, соответствующие указанным условиям в законодательстве РФ |
5. Подрядчик (исполнитель) самостоятельно определяет приемы и способы выполнения заказа |
| 6. Работник возмещает работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб (ст. 238 ТК РФ). Если работником не заключен договор о полной материальной ответственности (ст. 243 ТК РФ), то он возмещает работодателю причиненный ущерб в размере среднемесячной зарплаты (ст. 241 ТК РФ) |
6. Риск случайной гибели (или случайного повреждения) материалов, оборудования несет предоставившая их их сторона. Риск случайной гибели (или повреждения) результата работ до приемки заказчиком несет подрядчик (исполнитель) (ст. ст. 705, 783 ГК РФ) |
| 7. Работник ежемесячно получает заработную плату на основании тарифных ставок либо окладов независимо от достигнутого результата и не ниже МРОТ (ст. ст. 132, 135 ТК РФ). Выплата может производиться по зарплатной ведомости, безналичным перечислением на карты, в редких случаях по расходному ордеру (малочисленный штат работников) |
7. Размер вознаграждения устанавливается соглашением сторон. Если не оговорен порядок предоплаты, то оплачивается только конечный результат на основании подписанного акта приема-сдачи работ. Выплата производится по расходному кассовому ордеру или безналичным перечислением денежных средств на счет подрядчика (исполнителя) |
| 8. Работник имеет право на гарантии и льготы, предусмотренные ТК РФ (оплачиваемые ежегодный отпуск и период временной нетрудоспособности, оплату вынужденного простоя и компенсации при сокращении численности (штата) работников или ликвидации организации) |
8. Льготы и компенсации на подрядчика не распространяются. Премирование осуществляется лишь в случае соответствующего условия в договоре |
| 9. Льготы и компенсации на подрядчика не распространяются. Премирование осуществляется лишь в случае соответствующего условия в договоре |
9. Отчисление обязательных выплат (НДФЛ, ЕСН, в том числе взносов на обязательное пенсионное страхование и части, перечисляемой в ФСС, за исключением взносов на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если это не предусмотрено условиями договора). Если подрядчик является индивидуальным предпринимателем, то все налоги он обязан начислять и уплачивать за себя сам |
| 10. Расторжение договора возможно по соглашению сторон, по инициативе работника, по инициативе работодателя (при соблюдении определенных условий и процедур), по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, и иным основаниям (ст. 77 ТК РФ) |
10. Договор может быть расторгнут по соглашению сторон, в одностороннем порядке (в любое время), допускаемом законом или соглашением (ст. ст. 717, 782 ГК РФ), а также по требованию одной из сторон в судебном порядке (ст. 450 ГК РФ) |
Таким образом, трудовые отношения являются достаточно жесткой и обязывающей формой взаимодействия сторон, в то время как гражданско-правовые отношения строятся на гораздо более свободных условиях.
Однако следует отметить, что сторонам необходимо четко представлять, , и в соответствии с этим грамотно составлять договор, поскольку простое замещение трудовых договоров договорами гражданско-правового характера со стороны как организации, так и исполнителя чревато неприятными последствиями в случае признания судом такого факта.
Так, для работодателя наступит необходимость произвести все выплаты, предусмотренные ТК РФ, и, возможно, восстановить исполнителя договора на работе. Кроме того, нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1 тыс. до 5 тыс. руб., на юридических лиц — от 30 тыс. до 50 тыс. руб. (п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой грозит заказчику работ налоговыми последствиями. Так, страховые взносы на вознаграждение по договорам подряда начисляются в меньшем размере, чем по выплатам по трудовым договорам. И новоиспеченному работодателю могут доначислить страховые платежи, пени и штрафы.
Понравилась статья? Поделись с миром
11 Комментарии
Для Украины бы такой сайт — очень многим был бы у нас полезен.
Доброго дня. На какое время можно заключать договор ГПХ и как с него начислять налоги, и какие налоги, в конце работ или каждый месяц.
Здравствуйте, Алина.
Конкретно по срокам в Гражданском кодексе ничего не сказано. Налоги начисляются все на основании акта сдачи-приемки работ. Если акты оформляются каждый месяц, то и налоги платятся каждый месяц, а если по окончании работ, то соответственно тоже на основании акта.
Более подробную информацию выслала Вам на почту.
А если на севере (ЯНАО и ХМАО) работают по договору ГПХ, то «северный» стаж будет идти? т.е. при выработке определенного стажа на севвере смогут уйти на пенсию раньше? что-то не могу такую информацию найти в интернете.
Здравствуйте Ирина.
Если перечислялись по данному договору страховые взносы, то можно.
Страхователь ежеквартально не позднее 15-го числа второго календарного месяца, следующего за отчетным периодом, представляет о каждом работающем у него застрахованном лице (включая лиц, которые заключили договоры гражданско-правового характера, на вознаграждения по которым в соответствии с законодательством РФ о страховых взносах начисляются страховые взносы) следующие сведения:
— страховой номер индивидуального лицевого счета;
— фамилию, имя и отчество;
— дату приема на работу (для застрахованного лица, принятого на работу данным страхователем в течение отчетного периода) или дату заключения договора гражданско-правового характера;
— дату увольнения (для застрахованного лица, уволенного данным страхователем в течение отчетного периода) или дату прекращения договора гражданско-правового характера;
— периоды деятельности, включаемые в стаж на соответствующих видах работ, определяемый особыми условиями труда, работой в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;
Статья 11. Представление в Пенсионный фонд Российской Федерации сведений о страховых взносах и страховом стаже
(в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 198-ФЗ)
Условием выплаты процентной надбавки к заработной плате является наличие у работника определенного «северного» трудового стажа (ст. 317 ТК РФ), причем размер надбавки предполагает ее рост по мере увеличения этого стажа.
Согласно ст. 314 ТК РФ порядок установления и исчисления трудового стажа, необходимого для получения гарантий и компенсаций, устанавливается Правительством РФ. Но в настоящее время такой порядок им не утвержден. Поэтому при определении размера процентных надбавок к заработной плате за работу в особых климатических условиях, как следует из разъяснений чиновников Роструда в Письме от 13.09.2006 N 1597-6-0, необходимо руководствоваться:
— п. 16 Инструкции N 2;
— Постановлением Правительства РФ от 07.10.1993 N 1012 «О порядке установления и исчисления трудового стажа для получения процентной надбавки к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях и в остальных районах Севера» (далее — Постановление N 1012).
В части определения размера процентной надбавки для сотрудников, работающих в районах Восточной Сибири, Дальнего Востока, а также в северо-западных районах, нужно учитывать п. 6 Инструкции N 3.
В трудовой стаж, дающий право на получение процентной надбавки к заработной плате, засчитываются все периоды, в течение которых работник выполнял трудовую функцию в особых климатических условиях. При этом соответствующий трудовой стаж суммируется независимо от сроков перерыва в работе и основания прекращения трудовых отношений.
Напомним, что п. 1 Постановления N 1012, прерывающий трудовой стаж при увольнении за виновные действия, и аналогичное положение Инструкции N 2 Определением ВС РФ от 23.12.2004 N КАС04-596 признаны недействующими и не подлежащими применению.
Основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника в силу ст. 66 ТК РФ является трудовая книжка (см. также п. 6 Правил ). Поэтому отсутствие в ней записей о работе на территории с особыми климатическими условиями свидетельствует о невозможности применения «северных» надбавок за стаж. Такой категоричный вывод следует из Письма Минфина России от 27.04.2006 N 03-03-04/1/405.
———————————
Правила подсчета и подтверждения страхового стража для установления трудовых пенсий, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.07.2002 N 555.
Меня интересует такой вопрос: Могу ли я работать по договору подряда находясь в оплачиваем декретном отпуске?
Нахожусь в декретном отпуске, получаю пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет. Хотелось бы устроиться по договору подряда в другую организацию с гибким графиком. Они утверждают, что трудоустройство полностью официально, все отчисления производятся согласно ТК РФ. В этом случае, не потеряю ли я пособие по уходу за ребенком?
Здравствуйте, Ирина.
Нет, не потеряете, многие работодатели пришли к компромиссному варианту оформления выполнения работы беременной женщиной во время уже предоставленного отпуска по уходу за ребенком без риска потери пособия по беременности и родам, а именно к заключению с ней гражданско-правового договора.
Работа женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, по гражданско-правовому договору имеет ряд преимуществ как для нее, так и для работодателя. В частности, для сотрудницы преимущества следующие:
— она получает пособие по уходу за ребенком, а также денежные средства за выполненную работу;
— она имеет право не находиться в офисе работодателя во время выполнения работы, а трудиться в любом другом удобном месте;
— она имеет право выполнять работу в любое удобное для себя время, соблюдая лишь сроки выполнения работы, установленные договором;
— она получает возможность не подчиняться локальным нормативным актам и иными организационно-распорядительным документам работодателя;
— она может общаться с работодателем на равных началах.
У работодателя, в свою очередь, появляются следующие выгоды:
— риск невозмещения/непринятия к зачету ФСС РФ выплаченного женщине пособия минимален;
— работу для него выполняет проверенный человек, что делает ее результат более эффективным;
— он имеет право не соблюдать предусмотренные трудовым законодательством гарантии в отношении женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком.
Я проработал в фирме 11 месяцев. Я москвич, гражданин РФ и меня интересует трудовой стаж. Меня не оформляли ни в какую. На постоянные вопросы по поводу оформления меня постоянно «отфутболивали», то говорили, что мы не оформляем, то «мы оформим, но на это нужно много времени» и прочую ерунду. Когда я сказал, что ухожу из фирмы, мне сказали — ну и уходи. И все. Кстати, у меня есть грамота от фирмы — лучшему сотруднику компании. Что делать?
Гомянин Александр Валентинович, здравствуйте.
Подавайте на эту фирму в суд.
Здравствуйте Ольга!
Скажите на примере: приехала семья из таджикистана,муж и жена. Жена имея патент, регистрацию,мед.книжку соответственно, может ли работать в продовольственном магазине (ИП) по договору подряда или как ей оформиться?
А её муж,также имея патент и регистрацию планирует устроиться в ООО (лесозаготовка) подсобным рабочим,но не как штатный сотрудник, а по договору подряда оформиться у бригадира (этот же имеет разрешение на работу в данном ООО)?
Здравствуйте, Ирина.
Работать по патенту у ИП нельзя, для этого нужно оформлять разрешение на работу, то же самое и для работы в ООО. Можно заключить как трудовой договор, так и гражданско-правовой договор.
Для осуществления иностранным гражданином, имеющим патент, деятельности, не являющейся трудовой деятельностью у физических лиц, данный иностранный гражданин обязан получить разрешение на работу в порядке, установленном Федеральным законом № 115-ФЗ. В этом случае разрешение на работу данному иностранному гражданину может быть выдано на срок не более одного года со дня въезда в Российскую Федерацию.
Патент иностранному гражданину не выдается, а выданный патент аннулируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции:
1) в случае регистрации данного иностранного гражданина в качестве индивидуального предпринимателя;
2) в случае осуществления трудовой деятельности у физических лиц с привлечением труда третьих лиц;